Partenariat public privé dans le domaine des énergies renouvelables - Retour d’expérience / Article 109 de la loi de Transition Energétique pour la Croissance Verte Participation des collectivités dans les sociétés commerciales



Les articles 109 et suivants de la Loi de Transition Energétique pour la Croissance Verte (TECV) n° 2015–992 du 17 août 2015 donnent la possibilité aux communes et leurs groupements ainsi qu’aux départements et régions de participer au capital de sociétés locales sous forme de sociétés anonymes (SA) et de sociétés par actions simplifiées (SAS) dont l’objet social est la production d’énergie renouvelable par des installations situées sur leur territoire ou sur des territoires situés à proximité et participant à l'approvisionnement énergétique de leur territoire.

Exception de taille au principe selon lequel les collectivités ne peuvent prendre de participation dans des sociétés commerciales, hormis au travers de sociétés d’économie mixte locales (SEML) dont elles conservent le contrôle, cette réforme entrée en vigueur le 17 août 2015 a ouvert de nouvelles perspectives aux partenariats public / privé dans le domaine des ENR.

Des incertitudes demeurent néanmoins sur l’application de ces textes :

  • L’objet social de ces sociétés peut-il être plus large que la seule production d’ENR ?
  • La production d’ENR peut-elle être interprétée comme incluant le développement de projets et leur construction ?
  • Dans quelle limite géographique les installations doivent-elles être situées ?
  • Quel régime juridique s’applique aux apports en compte courant et en quasi-fonds propres effectués par les collectivités ?


Malgré ces hésitations, cette nouvelle faculté semble avoir été largement utilisée. Un premier retour d’expérience conduit à attirer l’attention sur les points de vigilance suivants :

  • Le recours à ce type de véhicule ne permet pas nécessairement d’écarter l’application des règles de la commande publique, notamment l’obligation de mise en concurrence. Celles-ci s’appliqueront notamment si une ou plusieurs collectivités exercent au travers de leur participation une influence déterminante sur la société en question. Une attention toute particulière doit être portée lors de la structuration du projet au niveau de participation ainsi qu’aux pouvoirs et rôle dévolus aux collectivités dans la gouvernance de la structure.
  • Les collectivités ne pouvant prendre d’engagement dont la portée financière n’est pas déterminée avec précision et préalablement budgétée, une attention particulière doit être portée à cette question lors de la rédaction de la documentation contractuelle, notamment dans les pactes d’actionnaires (par exemple promesses de vente et d’achat, clause d’ajustement de prix et clause anti-dilution) et la documentation de financement (par exemple engagements d’apports en fonds propres/quasi-fonds propres complémentaires, garanties). 
  • Le processus délibératif, que les collectivités sont tenues de respecter pour s’engager valablement est lourd et s’inscrit dans un espace-temps souvent peu compatible avec les contraintes liées à la mise en œuvre des projets d’ENR. Une forte anticipation est donc indispensable pour ne pas accumuler des retards et les coûts liés à la nécessité d’organiser des consultations non prévues.

Ces contraintes ne doivent pas être sous estimées par les partenaires industriels ou financiers qui s’associent aux collectivités, car elles sont susceptibles d’entrainer la remise en cause des engagements pris par les collectivités ainsi que de l’équilibre financier de ce type de projets.

Ceci étant, la participation directe des collectivités accroît indéniablement l'acceptabilité des projets, notamment en matière de méthanisation et d'éolien, et contribue à faciliter l'engagement irréversible des collectivités dans la transition énergétique.


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